1) Aukcja (w rozumieniu kodeksu cywilnego)

Przeprowadzana jest ustnie przy równoczesnej obecności wszystkich uczestników (możliwe jest też zastosowanie środków bezpośredniego komunikowania się na odległość). Najczęściej dotyczy zakupu towaru lub usług i umów o relatywnie prostym charakterze.

Uczestnicy składają oferty zawarcia umowy w drodze kolejnych postąpień. Postąpienia mogą mogą mieć dowolną formę – mogą być ustne, ale też być wyrażone np. przez podniesienie ręki. Oferty składane przez uczestników są jawne dla innych uczestników aukcji.

Co do zasady oferta złożona w toku aukcji przestaje wiązać w chwili, gdy inny uczestnik aukcji złożył ofertę korzystniejszą. W przypadku aukcji elementem decydującym o rozstrzygnięciu jest najczęściej cena.

Co ważne – w toku aukcji, uczestnicy mogą modyfikować swoje oferty, w ramach kolejnych postąpień (najczęściej pod wpływem ofert złożonych przez innych uczestników).

Umowa zostaje zawarta z chwilą dokonania przybicia – które najczęściej następuje po przedstawieniu najkorzystniejszej oferty.

2) Przetarg (w rozumieniu kodeksu cywilnego)

Przeprowadzany jest najczęściej pisemnie. Organizator ogłasza przetarg, określając jego warunki, a uczestnicy składają oferty, zawierające postanowienia umowy, która ma zostać zawarta.

Przetargi najczęściej dotyczą umów złożonych i skomplikowanych, gdyż – w przeciwieństwie do aukcji – pozwala na kompleksową ocenę składanych ofert.

Oferty mogą być składane w dowolnej formie – najczęściej jest to forma pisemna, ale warunki przetargu mogą dopuszczać składanie ofert w innej formie (np. elektronicznej).

Po upływie terminu wskazanego w ogłoszeniu, organizator otwiera i ocenia oferty. W przeciwieństwie do aukcji, która najczęściej opiera się na jednym kryterium, w przypadku przetargu możliwa jest całościowa ocena przedstawionych ofert. Ocena może zostać dokona w sposób sformalizowany na podstawie kilku konkretnych, mierzalnych kryteriów – wówczas informacja o nich zostaje najczęściej podana w ogłoszeniu o przetargu. W takiej sytuacji o wyniku przetargu mogą decydować rozmaite kryteria, brane pod uwagę łącznie: cena, termin wykonania usługi, okres gwarancji, dodatkowe zobowiązania. Z drugiej strony – warunki przetargu organizowanego przed prywatnego inwestora nie muszą przewidywać tak szczegółowych kryteriów, a kontrahent może zostać wybrany na podstawie całościowej oceny przedstawionych ofert.

Przetarg może też zostać zamknięty bez wyboru którejkolwiek z ofert.

W przypadku przetargu treść ofert uczestników pozostaje nieznana dla innych uczestników do chwili ich otwarcia. Sam organizator może zapoznawać się z ofertami w miarę ich składania – choć może też zastrzec w warunkach przetargu, że otwarcie ofert nastąpi dopiero po zamknięciu przetargu.

Uczestnicy nie mają też najczęściej możliwości modyfikowania złożonych przez siebie ofert, a są nimi związani do momentu wybrania przez organizatora jednej z ofert lub zamknięcia przetargu bez wyboru którejkolwiek oferty. Uczestnicy mogą natomiast cofnąć złożone oferty (jeśli nic innego nie wynika z warunków przetargu), a po cofnięciu – złożyć nową ofertę, o ile nie minął jeszcze termin do ich składania.

Organizator przetargu jest zobowiązany do powiadomienia w formie pisemnej uczestników o wynikach przetargu. Zawiadomienie powinno zostać przekazane każdemu uczestnikowi przetargu.

3) Inne rodzaje przetargów

Oprócz przetargu „zwykłego”, który może zostać zorganizowany przez dowolną osobę, przepisy innych ustaw przewidują szczególne formy przetargów. Takie przetargi mogą być organizowane jedynie na zasadach określonych w tych przepisach. Najbardziej powszechnym przykładem są przetargi przewidziane przez prawo zamówień publicznych, ale przetargi są przewidziane w przepisach dotyczących gospodarki nieruchomościami, prawa geologicznego i górniczego, etc.

Takie przetargi często różnią się dość znacznie od przetargów organizowanych przez podmioty prywatne. Przede wszystkim przepisy dotyczące przetargów publicznych zawierają dodatkowe ograniczenia, które mają przeciwdziałać korupcji i zapewnić pełną przejrzystość procedur.

• Chciałbym zapytać jak wygląda sprawa fotografowania cudzych psów i rozpowszechniania zdjęć zarówno w celach zarobkowych jak i nie zarobkowych.
• Czy można fotografować bez pozwolenia właściciela, rozpowszechniać i/lub czerpac zyski z takiej fotografii.  Czy psy rozpoznawalne, o wybitnych osiągnięciach, które sa niejako wizytówką hodowcy/właściciela są traktowane inaczej?
• Jak sprawa wygląda fotografowania psów  ich przewodników na zawodach pokazach, wystawach.  Zakładam ze jeśli widoczny jest wizerunek przewodnika to trzeba mieć pozwolenie, a co z psem?

Pytania są o tyle istotne i interesujące, że nie ma na nie dobrej odpowiedzi. Jest to jedno z tych zagadnień, które należą do prawnej „szarej strefy”. W przeciwieństwie do ochrony prawa do wizerunku, czy innych dóbr osobistych albo ochrony praw autorskich – brak przepisów, które przyznawałyby jednoznaczną ochronę właścicielowi, czy hodowcy takiego psa. Co zasady – zagadnienie fotografowania cudzych psów i rozpowszechniania zdjęć zarówno w celach zarobkowych jak i nie zarobkowych nie podlega regulacji prawnej.

W dalszej części wpisu odnoszę się do psów, jednak oczywiście te same zasady znajdują zastosowanie do innych gatunków zwierząt.

Pies nie korzysta z ochrony prawa do wizerunku, ani innych dóbr osobistych – te są bowiem w sposób nierozerwalny związane z człowiekiem. Psa nie sposób też uznać za utwór, w rozumieniu prawa autorskiego – niezależnie od tego, jak dużo wysiłku włożył hodowca w jego hodowlę.

Z drugiej strony, osiągnięcia psa mogą stanowić ważne źródło dochodów hodowcy – a w pewnych okolicznościach wykorzystywanie fotografii takiego psa może stanowić pasożytnictwo, które nie powinno zasługiwać na aprobatę. Przykładowo – takim zachowaniem mogłoby być wykorzystywanie fotografii psa stanowiącego filar jednej hodowli, do reklamowania zupełnie innej hodowli.

Czy można fotografować bez pozwolenia właściciela, rozpowszechniać i/lub czerpać zyski z takiej fotografii.  Czy psy rozpoznawalne, o wybitnych osiągnięciach, które są niejako wizytówką hodowcy/właściciela są traktowane inaczej?

Nie ma jakiegokolwiek przepisu, który nakazywałby uzyskiwanie zgody właściciela psa na wykonanie, czy rozpowszechnianie fotografii. Niezależnie od tego, jakie są osiągnięcia psa, jaka byłaby jego wartość rynkowa, czy znaczenie dla hodowli – ogólne zasady są takie same.

Jak sprawa wygląda fotografowania psów i ich przewodników na zawodach pokazach, wystawach.  Zakładam ze jeśli widoczny jest wizerunek przewodnika to trzeba mieć pozwolenie, a co z psem?

Tu reguła jest dokładnie taka sama. Psy mogą być fotografowane zasadniczo bez ograniczeń – towarzyszący im ludzie z zachowaniem wszelkich zasad dotyczących prawa do wizerunku. Przewodnik może być więc fotografowany, gdy stanowi jedynie element większej całości, względnie gdy można mu przypisać status osoby powszechnie znanej. Zdjęcie psa razem z przewodnikiem będzie tu podlegać takim samym ograniczeniom, jak fotografie samego przewodnika.

Możliwości ochrony

Czy zatem właściciel lub hodowca fotografowanego psa, który uważa, że jego interesy zostały naruszone, jest całkowicie bezbronny? Nie do końca, jednak jego pozycja jest znacznie trudniejsza, niż w przypadku osoby, której naruszono prawo autorskie lub prawo do wizerunku.

1) Naprawienie szkody

Przede wszystkim taki właściciel lub hodowca może skorzystać z ochrony na tak zwanych zasadach ogólnych. Zasady ogólne to przepisy kodeksu cywilnego, które pozwalają poszkodowanemu na rekompensatę poniesionej szkody, nawet wówczas, gdy działanie sprawcy szkody nie narusza żadnych innych konkretnych przepisów.

Główną podstawą ochrony dla właściciela może stanowić art. 415 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym Kto ze swojej winy wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia. Ogólny charakter tego przepisu jest dla poszkodowanego zarówno ułatwieniem, jak i utrudnieniem. Ułatwieniem – ponieważ pozwala na uzyskanie ochrony także w takich przypadkach, jak ten opisywany – gdy brak szczegółowej regulacji określającej prawa i obowiązki stron.

Natomiast wystąpienie z takim roszczeniem, jest możliwe, tylko w określonych sytuacjach. Właściciel lub hodowca psa musi ponieść szkodę – czyli konkretny, materialny uszczerbek, w związku z działaniem drugiej strony. Taką szkodą może być np. obniżenie wartości cennego psa, wskutek wykorzystywania jego zdjęcia przez osoby trzecie, do promowania przedsięwzięć innych niż hodowla jego właściciela.

W praktyce jednak w tego typu sprawach wykazywanie szkody nie jest łatwe. W gruncie rzeczy szkoda poniesiona przez „wykorzystanie wizerunku psa” najczęściej będzie nieostra i niewymierna. Powiedzmy, że sukcesy psa były rezultatem ogromnego wysiłku hodowcy – teraz inna osoba fotografuje takiego psa i wykorzystuje jego wizerunek do promowania samego siebie, równocześnie trwoniąc wartość wypracowanej przez hodowcę reputacji. Bez wątpienia jest to zachowanie naganne, jednak jeśli taki hodowca zdecyduje się na skorzystanie z drogi sądowej, będzie musiał udowodnić poniesienie szkody i jej konkretną wysokość – a wycena reputacji, czy straconego wysiłku nigdy nie jest prosta.

2) Nieuczciwa konkurencja

Drugą możliwością uzyskania ochrony jest skorzystanie przez hodowcę z przepisów o nieuczciwej konkurencji, które stwarzają poszkodowanemu nieco szersze możliwości działania, z pewnym jednak ograniczeniem – ustawa o nieuczciwej konkurencji znajdzie zastosowanie w przypadku tych hodowców, którzy mają status przedsiębiorców w rozumieniu tej ustawy (hodowla jest dla nich działalnością zarobkową lub zawodową). W przypadku nieuczciwej konkurencji także przeciwnik musi być przedsiębiorcą – umieszczenie fotografii w internecie przez osobę nie mającą związku z działalnością gospodarczą, nie będzie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, niezależnie od tego, jak wielką szkodę wyrządzi takiemu hodowcy.

Czym jest czyn nieuczciwej konkurencji? Najogólniej rzecz ujmuje art. 3 ustawy, zgodnie z którym jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji kwalifikuje także pewne określone zachowania jako czyny nieuczciwej konkurencji – jeden z nich, mogący znaleźć zastosowanie w sprawach, o których mowa, to rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.

W przypadku podjęcia przez przedsiębiorcę takiego działania, ustawa o ochronie nieuczciwej konkurencji, pozwala poszkodowanemu na wystąpienie do sądu z szeregiem roszczeń, w zależności od tego, na czym dokładnie polegało działanie nieuczciwej konkurencji. Poszkodowany może żądać:

1)   zaniechania niedozwolonych działań;

2)   usunięcia skutków niedozwolonych działań;

3)   złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;

4)   naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;

5)   wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;

6)   zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

***

Podsumowując – fotografowanie zwierząt nie rządzi się żadnymi określonymi prawami, niezależnie od tego, jaka jest ich wartość. W konkretnych przypadkach hodowca lub właściciel takiego zwierzęcia będzie mógł wystąpić z roszczeniami przeciwko osobie, która wykorzysta „wizerunek” takiego zwierzęcia, jednak każda taka sprawa musi być analizowana indywidualnie. Trzeba też pamiętać, że o ile nie wystąpi sytuacja wyjątkowo drastyczna – jak wykorzystanie wizerunku psa należącego do jednej hodowli, do promowania innej hodowli, udowodnienie szkody i uzyskanie rekompensaty będzie bardzo trudne, często wręcz niemożliwe.

Warto jednak zwrócić uwagę na wewnętrzne sprzeczności, które kryją się w nowelizacji. Z jednej bowiem strony, jako jeden z głównych celów nowelizacji wskazuje się (w uzasadnieniu projektu ustawy) zwiększenie sprawności postępowania cywilnego:

Projekt ma na celu uproszczenie struktury całego postępowania procesowego oraz wprowadzenie rozwiązań, które przyczynią się do usprawnienia i przyspieszenia tego postępowania. Rozpoznawanie spraw cywilnych w postępowaniu cywilnym w  ogólności, a nie tylko ich określonego rodzaju, powinno być poddane takim regułom i rozwiązaniom, które umożliwią ich sprawne załatwianie.

Z drugiej nowelizacja wprowadza zmiany, które stoją w wyraźnej sprzeczności z określonymi wyżej celami.

Między innymi, wraz ze zniesieniem postępowania gospodarczego ograniczona zostaje możliwość wydawania rozstrzygnięć merytorycznych na posiedzeniu niejawnym.

Obecnie ciągle jeszcze w postępowaniu gospodarczym możliwe jest wydanie na posiedzeniu niejawnym wyroków: zaocznego, oraz kontradyktoryjnego.

W praktyce wyroki na posiedzeniu niejawnym są wydawane stanowczo zbyt rzadko, żeby znacząco wpłynąć na funkcjonowanie sądownictwa. Niemniej możliwość wydawania wyroków kontradyktoryjnych na posiedzeniu niejawnym jest chyba najbardziej wartościowym elementem postępowania gospodarczego.

W dużej liczbie spraw do rozstrzygnięcia zupełnie wystarczające są dokumenty i pisemne stanowiska stron; nie przesłuchuje się świadków, albo ich przesłuchiwanie jest całkowicie zbędne, podobnie jak osobista obecność stron w sądzie.

Każda taka rozprawa, to stracony czas sędziego, pozostałych pracowników sądu. To mniej czasu, na rozpoznanie innych spraw, to dodatkowe, pozbawione jakiegokolwiek sensu koszty.

Dodatkowo rola rozprawy w życiu społecznym jest w Polsce nikła – nie ma tradycji uczestniczenia w niej publiczności, rozprawa obchodzi jedynie uczestników oraz ewentualnie ich znajomych. Wśród ponad dziesięciu milionów rozpoznawanych przez sądy spraw, jedynie garstka budzi szersze zainteresowanie.

Oczywiście są też argumenty przeciwko takiemu wyrokowaniu – niektórzy uczestnicy postępowania są nieporadni i nie potrafią dobrze formułować żądań w pismach i dopiero rozprawa daje im szansę wyjaśnienia swojego stanowiska. Pewien problem niewątpliwie tu istnieje, ale przecież możliwe byłoby takie ukształtowanie przepisów, aby jak najbardziej zminimalizować opisany problem.

W wielu wypadkach ustna rozprawa ma sens i jest uzasadniona – być może nawet w większości spraw rozpoznawanych przez sądy. Niemniej w bardzo dużej grupie spraw zasada ustności postępowania stanowi ewidentny anachronizm. Nawet jeśli tylko w 5% lub 10% spraw mógłby być wydawany wyrok kontradyktoryjny na posiedzeniu niejawnym, w skali całego sądownictwa mogłaby to być ogromna oszczędność czasu, wysiłku i wydatków.

Niestety nowelizacja stanowi pod tym względem ogromny krok wstecz. Nie dość, że usuwa postępowanie gospodarcze razem z – przynajmniej w teorii dość szeroką – możliwością wydawania wyroków na posiedzeniu niejawnym, to jeszcze pośrednio podnosi wagę rozprawy.

Nowelizacja ogranicza możliwość składania pism procesowych. Jest to pomysł sam w sobie dość kuriozalny i przyszłość pokaże jaką ukształtuje praktykę, ale jest dość prawdopodobne, że znacząco zwiększy rolę oświadczeń składanych przez strony na rozprawie. Wobec niemożności przedstawienia swojego stanowiska w piśmie procesowym, pojawia się naturalne dążenie do tego, aby wygłosić je na rozprawie i domagać się jego dokładnego zaprotokołowania. Pośrednią konsekwencją takiej sytuacji, będzie wydłużenie czasu trwania rozprawy, marnowanie czasu stron, sędziów, protokolantów, a być może także wydłużenie czasu trwania spraw (dłuższa rozprawa w jednej sprawie oznacza mniej czasu na inne rozprawy).

Zamiast więc ograniczać, gdzie tylko to możliwe zasadę ustności, następuje jej rozszerzenie. Co więcej, autorzy nowelizacji nawet się z tym nie kryją, tak uzasadniając ograniczenia możliwości składania pism procesowych:

Praktyka wskazuje na to, że pisma składane są także wtedy, gdy brak zarządzenia przewodniczącego lub postanowienia sądu. Strony często nadużywają tej możliwości, co negatywnie wpływa na tok postępowania i  wypacza zasadę ustności na rozprawie.

Można więc się domyślić, że dla autorów nowelizacji zasada ustności stanowi wartość samą  w sobie, a tego że w praktyce stoi w wyraźnej sprzeczności z deklarowaną chęcią usprawnienia postępowania, zdają się po prostu nie zauważać.

Więcej o wyrokach na posiedzeniu niejawnym na moim nowym blogu „Poradnik sądowy przedsiębiorcy”.

W odróżnieniu od zawierania umów w drodze ofertowej lub negocjacyjnej, aukcja i przetarg stanowią sposoby zawierania umów z udziałem wielu podmiotów. Po jednej stronie stoi organizator przetargu, po drugiej – oferenci, którzy konkurują między sobą o zawarcie umowy z organizatorem przetargu. Zarówno aukcja, jak i przetarg stanowią sformalizowane sposoby zawierania umów. Procedura zawierania umów w formie przetargu i aukcji została szczegółowo określona w kodeksie cywilnym. W praktyce mamy też do czynienia z aukcjami i przetargami, które znacząco odbiegają od tych modeli – czy to wskutek potrzeb praktyki (przede wszystkim aukcje internetowe), czy wymagań prawnych (np. przetargi w prawie zamówień publicznych).

Pomimo wielu dzielących je różnic, aukcja i przetarg mają też szereg cech wspólnych, które odróżniają od negocjacji:

- w aukcji i przetargu co do zasady bierze udział wielu uczestników;

- zarówno aukcja, jak i przetarg (w odróżnieniu od negocjacji) toczą się według dość sformalizowanych reguł – co jest przede wszystkim konsekwencją udziału wielu uczestników (którym należy zapewnić równe szanse);

- aukcja oraz przetarg mają dwa podstawowe cele – wybór kontrahenta oraz warunków umowy i w obu trybach umowa zostaje zawarta z uczestnikiem, który złożył najkorzystniejszą ofertę;

- zarówno w ramach aukcji, jak i przetargu można zawrzeć obowiązek złożenia przez uczestników wadium, jako warunku udziału.

Tak przetarg, jak i aukcja, mogą mieć charakter:

- ograniczony – gdy zaproszenie do udziału jest kierowane jedynie do ograniczonej liczby podmiotów;

- nieograniczony – gdy ogłoszenie jest kierowane do nieoznaczonego kręgu adresatów, a ofertę może złożyć każdy.

Pod względem prawnym prowadzenie negocjacji z wykorzystaniem, czy za pośrednictwem internetu nie różni się niczym od negocjacji prowadzonych w tradycyjny sposób. Strony posiadają te same prawa i obowiązki:

- negocjacje są niesformalizowanym sposobem zawierania umów, każda ze stron ma swobodę wyboru, czy  w ogóle chce w nich uczestniczyć;

- uczestnik negocjacji jest jednak zobowiązany prowadzić je z zachowaniem dobrych obyczajów;

- uczestnik negocjacji jest zobowiązany do zachowania w poufności informacji uzyskanych od drugiej strony;

- strony negocjacji mogą też bardziej szczegółowo określić wzajemne obowiązki w formie umowy o negocjacje.

W przypadku, gdy co najmniej jedna ze stron prowadzonych elektronicznie negocjacji jest przedsiębiorcą, obciążają ją dodatkowe obowiązki informacyjne.

Brak zasadniczych różnic pomiędzy negocjacjami prowadzonymi w drodze tradycyjnej, a negocjacjami z wykorzystaniem instrumentów komunikacji elektronicznej wynika przede wszystkim z tego, że spośród sposobów zawierania umów określonych w kodeksie cywilnym, negocjacje mają charakter najmniej sformalizowany.

Taka sytuacja ma swoje zalety – negocjacje stanowią wygodne narzędzie zawierania nawet najbardziej skomplikowanych umów. Z drugiej strony, w sytuacjach spornych, w przeciwieństwie do zawierania umowy w trybie oferty, aukcji lub przetargu, mogą pojawić się dodatkowe wątpliwości, na które trudno znaleźć odpowiedź w przepisach prawa. Z tej przyczyny negocjacje wymagają większej staranności i dbałości o własne interesy.

Równocześnie negocjacje są uniwersalnym sposobem zawarcia umowy – można je wykorzystać zarówno w przypadku tych najprostszych, jak i najbardziej skomplikowanych umów.

Wszystko to jednak jest wliczone w samą istotę negocjacji – zasadniczo nikt, kto do nich przystępuje nie ma obowiązku zawarcia umowy i trudno byłoby tego oczekiwać.

Problem pojawia się wówczas, gdy jedna ze stron prowadzi negocjacje w złej wierze. W praktyce jednym z możliwych powodów, dla których ktoś decyduje się na podjęcie negocjacji bez woli zawarcia umowy, może być chęć poznania tajemnic handlowych drugiej strony. Negocjacje siłą rzeczy zmuszają ich uczestników do ujawnienia swoich tajemnic – technicznych,  organizacyjnych, informacji o klientach i kontrahentach, etc..

Przepisy kodeksu cywilnego dają temu wyraz, wprowadzając obowiązek zachowania poufności – mianowicie jeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów. Oczywiście strony mogą ustalić inny zakres obowiązku zachowania poufności.

Dla powstania obowiązku zachowania poufności kluczowe jest to, aby udostępnienie informacji nastąpiło w toku negocjacji, oraz aby zostało dokonane z zastrzeżeniem poufności, przy czym zastrzeżenie to może zostać dokonane w dowolnej formie.

Strona musi uzyskać dostęp do informacji w związku z negocjacjami – jeśli zdobędzie je z innego źródła, opisany obowiązek zachowania poufności nie powstaje. Negocjacje powinny tu być rozumiane szeroko, jako cały okres prowadzonych rozmów, począwszy od złożenia zaproszenia do negocjacji (albo innej czynności, która je zainicjowała), aż do zakończenia – czy to przez zawarcie umowy, czy przez decyzję o zerwaniu negocjacji.

Jeśli chodzi o informacje, których dotyczy obowiązek zachowania poufności, to mogą dotyczyć wszelkich kwestii. Poufność dotyczy zarówno informacji o charakterze prawnym, biznesowym, czy technicznym.

Obowiązek zachowania poufności nie jest ograniczony żadnym terminem. Wygasa on, gdy strona przekazująca informacje uchyli obowiązek zachowania poufności, oraz gdy przekazane informacje (oraz ich poufność) stracą swoje znaczenie dla tej strony.

Poufność może oczywiście zostać też w inny sposób ukształtowana w umowie o negocjacje, jeśli strony ją zawrą. Przede wszystkim mogą w niej:

- dokładnie zdefiniować, co wchodzi w zakres informacji poufnych;

- zastrzec sankcje za naruszenie obowiązku zachowania poufności (np. w formie kar umownych).

Konieczność ochrony tajemnicy handlowej wynika też z innych przepisów, przede wszystkim ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji i rodzić odpowiedzialność przewidzianą przepisami tej ustawy

O nowelizacji napisano dość dużo i pewnie będzie się o niej pisać. Niewątpliwie sama ustawa na to zasługuje, całkowicie rewolucjonizuje bowiem postępowanie sądowe.

W największym skrócie można powiedzieć, że kluczowe zmiany obejmują:

1)      likwidację odrębnego postępowania w sprawach gospodarczych (pozostaną w mocy przepisy dotyczące postępowania przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów);

2)      silniejsze zaakcentowanie obowiązku przytaczania przez strony okoliczności faktycznych oraz podawania dowodów;

3)      szczegółowe przepisy dotyczące pism przygotowawczych (czyli pism, w których strony opisują stan sprawy, odpowiadają na twierdzenia przeciwnika, oraz wskazują dowody). Po otrzymaniu odpisu pozwu pozwany będzie uprawniony do złożenia odpowiedzi na pozew, przy czym sąd może go do złożenia takiej odpowiedzi. Sąd może też zobowiązać strony do złożenia kolejnych pism przygotowawczych;

4)      w toku sprawy pisma przygotowawcze będą mogły być składane jedynie po odpowiednim postanowieniu sądu, chyba, że zawierają jedynie wniosek dowodowy;

5)      sąd będzie co do zasady pomijać spóźnione twierdzenia lub dowody, chyba że strona wykaże, iż nie przedstawiła ich w pozwie, odpowiedzi na pozew lub kolejnym piśmie przygotowawczym bez swojej winy (albo wystąpiły inne wyjątkowe okoliczności).

Ustawa zawiera także liczne pomniejsze „smaczki” (np. wprowadzenie możliwości złożenia zażalenia na wyrok sądu II instancji do Sądu Najwyższego) i ciekawe rozwiązania, niemniej te, które wskazałem wyżej wydają mi się kluczowe i potencjalnie najbardziej znaczące.

Zmianą, która niejako firmuje nowelizację jest oczywiście likwidacja postępowania gospodarczego, które towarzyszy nam już od ponad 20 lat (zostało wprowadzone w 1989 roku, choć przeszło od tego czasu liczne zmiany), dlatego właśnie tej zmianie postanowiłem poświęcić nieco więcej miejsca w ramach mojego nowego bloga „Poradnik sądowy przedsiębiorcy„, przypominając przy okazji najważniejsze instytucje postępowania gospodarczego.

Postępowanie w sprawach gospodarczych nie zniknie bowiem z dnia na dzień 3 maja 2012 roku. Wręcz przeciwnie, przepisy o postępowaniu gospodarczym, będą stosowane do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie nowelizacji, aż do zakończenia sprawy. Oznacza to, że sądy będą stosowały uchylone przepisy o procedurze gospodarczej nawet jeszcze kilka lat po 3 maja 2012 roku. Czytelników zainteresowanych moimi bardziej szczegółowymi refleksjami na ten temat – zapraszam do Poradnika sądowego.

Odpowiedzialność za prowadzenie negocjacji w złej wierze, może zostać przez strony zmodyfikowana lub też uszczegółowiona w odrębnej umowie, określającej zakres negocjacji oraz to, w jaki sposób mają być prowadzone, jak również odpowiedzialność za nielojalne negocjowanie.

Najczęściej tego typu umowy zawierane są w przypadku negocjacji o wysokim stopniu skomplikowania i dotyczących przedmiotu o dużej wartości.

Takie porozumienia nie są regulowane żadnymi szczegółowymi przepisami, to raczej konstrukcje wypracowane przez praktykę, opierające się na zasadzie swobody umów. Porozumienia dotyczące negocjacji mogą przybierać różną formę, ale w praktyce najważniejsze są dwie kategorie:

- umowa o negocjacje – która w sposób mniej lub bardziej szczegółowy określa zobowiązania partnerów związane z negocjacjami. Taka umowa może precyzować poszczególne etapy negocjacji, określać zagadnienia związane z wynagrodzeniem doradców, szczegółowo regulować zagadnienia dotyczące zachowania poufności, przewidywać kary umowne za naruszenie umowy przez jedną ze stron;

- listu intencyjnego – który w swojej klasycznej postaci jest potwierdzeniem intencji zawarcia umowy i zmierza do pokazania zamierzeń partnerów negocjacji. Taki „klasyczny” list intencyjny, nie zawiera oświadczeni a woli i nie rodzi żadnych bezpośrednich skutków prawnych (może jednak mieć znaczenie dla oceny postępowania strony negocjacji lub oceny innych składanych przez nią oświadczeń).

To dwa modelowe rodzaje dokumentów związanych z prowadzonymi negocjacjami. Istotne jest, że każdy z nich został wypracowany przez praktykę i nie ma ustawowego wzorca. Trzeba też pamiętać, że to jakie jest rzeczywiste znaczenie dokumentu podpisanego przez strony jest zależne od jego faktycznej treści – jest to tym ważniejsze, że często strony określają mianem „listu intencyjnego” umowę o negocjację, zawierającą konkretne oświadczenia woli. W razie sporu, wykładnia treści podpisanego przez partnerów negocjacyjnych dokumentu zostanie dokonana przez sąd.

Z drugiej strony wielokrotnie zdarza się, że strony negocjujące umowę, nawet o bardzo wielkiej wartości, nie dochodzą do porozumienia, tracąc zarówno poświęcony na negocjacje czas (oraz możliwości zawarcia innych umów, które mogły być negocjowane), a także zainwestowane środki – choćby wynagrodzenie dla doradców, wspierających rokowania.

Przepisy nie regulują szczegółowo obowiązków stron negocjujących, wprowadzają jednak istotny obowiązek prowadzenia negocjacji z poszanowaniem dobrych obyczajów. Kodeks cywilny ustanawia odpowiedzialność za rozpoczęcie lub prowadzenie negocjacji z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy. Osoba, która rozpoczyna lub prowadzi negocjacje w taki sposób, jest zobowiązania do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy. Jest to odpowiedzialność za tzw. culpa in contrahendo (czyli winę w negocjowaniu).

Warunkiem ponoszenia odpowiedzialności za winę w negocjowaniu, jest przede wszystkim wystąpienie szkody, będącej skutkiem rozpoczęcia lub prowadzenia negocjacji z naruszeniem dobrych obyczajów.

Trzeba też pamiętać, że jeśli strona poszkodowana nieuczciwymi negocjacjami zdecyduje się na poszukiwanie ochrony sądowej, to na niej będzie spoczywać udowodnienie wszystkich elementów warunkujących odpowiedzialność drugiej strony.

Przede wszystkim będzie musiała wykazać fakt rozpoczęcia lub prowadzenia negocjacji przez kontrahenta z naruszeniem dobrych obyczajów oraz wystąpienie szkody.

Negocjowanie z naruszeniem dobrych obyczajów

W praktyce udowodnienie, że druga strona działała w złej wierze jest najczęściej bardzo trudne – należy przecież pamiętać, że udział w negocjacjach nie obliguje nikogo do zawarcia umowy.

W zasadzie niemożliwe jest stworzenie abstrakcyjnego katalogu zachowań, które powinny być uznawane za naruszenie dobrych obyczajów. Renegocjacje, czy zerwanie negocjacji są w końcu normalnymi elementami każdych rokowań. Podobnie prowadzenie rozmów z kilkoma potencjalnymi partnerami najczęściej jest po prostu przejawem dbałości o własne interesy.

Obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nie oznacza konieczności rezygnowania z ochrony własnych interesów, czy zakazu prowadzenia twardych negocjacji. Podobnie, całkowicie dopuszczalne jest przyjęcie korzystniejszej kontroferty, nawet na ostatnim etapie negocjacji.

Do zachowań, które mogą stanowić przejaw negocjowania z naruszeniem dobrych obyczajów można zaliczyć przykładowo:

- zrywanie negocjacji z błahego powodu lub bez powodów;

- wprowadzanie drugiej strony w błąd, nieujawnione istotnych informacji;

- świadome składanie propozycji niemożliwych do przyjęcia przez partnera;

- negocjowanie równocześnie z innymi kontrahentami i zatajenie tego faktu przed partnerem (jeśli partner jest tego świadomy trudno mówić o naruszeniu dobrych obyczajów);

- próby renegocjacji postanowień, które zostały już ustalone;

- uchylanie się od zawarcia umowy, gdy wszystkie postanowienia zostały ustalone, a umowa wymaga szczególnej formy dla swojej ważności.

Żadne z tych zachowań samo w sobie nie dowodzi, że doszło do naruszenia dobrych obyczajów – choć oczywiście  zatajanie istotnych informacji przed partnerem lub uchylanie się od zawarcia wynegocjowanej umowy często może o tym świadczyć. Obowiązek wykazania, że tak było, będzie spoczywał na poszkodowanym, który będzie chciał uzyskać odszkodowanie od partnera negocjacyjnego – co z reguły nie jest łatwe.

Szkoda

Kolejnym problemem strony poszkodowanej nieuczciwymi negocjacjami, jest udowodnienie szkody, którą poniosła przez nielojalne zachowanie kontrahenta.

Kluczowe jest to, że nielojalny kontrahent nie odpowiada za niezawrcie umowy, a jedynie za wzbudzenie nieuzasadnionych oczekiwań, że umowa zostanie zawarta.

Szkoda obejmuje tutaj koszty ponoszone w związku z prowadzonymi negocjacjami (czas poświęcony na rozmowy, zaangażowanie stron i ich pracowników, wynagrodzenia za porady prawne, ekonomiczne, techniczne, konieczność przygotowania projektów, ekspertyz, negocjacji).

Poszkodowany nie może się natomiast domagać naprawienia szkody związanej z tym, że nie osiągnął zamierzonych korzyści, które wynikałyby ze zrealizowania negocjowanej umowy. Nielojalny partner negocjacji nie odpowiada też za to, że poszkodowany nie zawarł innej umowy, licząc na zawarcie umowy negocjowanej.

Stosowanie nieuczciwych praktyk w czasie negocjacji, a zawarcie umowy

Odpowiedzialność za prowadzenie negocjacji z naruszeniem dobrych obyczajów pojawia się w sytuacji, gdy strony negocjują, a do zawarcia umowy ostatecznie nie dochodzi.

Możliwe są jednak przypadki, gdy jedna ze stron negocjuje z naruszeniem dobrych obyczajów, jednak robi to właśnie dlatego, aby zawrzeć umowę za wszelką cenę. Typowym przykładem może być zatajenie ważnych informacji, które mogłyby zniechęcić drugą stronę do zawarcia umowy.

Oczywiście w takim przypadku strona postępująca nielojalnie też może ponosić odpowiedzialność jeśli wyrządzi swoim działaniem szkodę kontrahentowi – będzie to jednak odpowiedzialność związana z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zawartej już umowy, jeśli wyniknie ono z nieprawidłowości mających miejsce na etapie negocjacji, a nie odpowiedzialność z tytułu prowadzenia negocjacji z naruszeniem dobrych obyczajów.

Tryb ofertowy i negocjacyjny w praktyce najczęściej przenikają się wzajemnie – często złożenie oferty prowadzi do rozpoczęcia negocjacji, z drugiej strony możliwa jest sytuacja, w której złożenie oferty stanowi zwieńczenie negocjacji, w których strony uzgodniły między sobą wszelkie istotne kwestie.