Każde negocjacje wiążą się z ryzykiem. Strony prowadzące negocjacje nieraz angażują w nie ogromną ilość czasu oraz znaczące środki. Wszystko oczywiście z nadzieją, że prowadzone rokowania doprowadzą do zawarcia umowy na tyle korzystnej, że zrównoważy to wszelkie poniesione koszty. Z negocjacjami mogą się wiązać także inne, też bardzo wysokie, koszty – takie jak przygotowania organizacyjne, konieczne aby sprostać wymogom negocjowanej umowy, albo rezygnacja z możliwości zawarcia innych umów.
Wszystko to jednak jest wliczone w samą istotę negocjacji – zasadniczo nikt, kto do nich przystępuje nie ma obowiązku zawarcia umowy i trudno byłoby tego oczekiwać.
Problem pojawia się wówczas, gdy jedna ze stron prowadzi negocjacje w złej wierze. W praktyce jednym z możliwych powodów, dla których ktoś decyduje się na podjęcie negocjacji bez woli zawarcia umowy, może być chęć poznania tajemnic handlowych drugiej strony. Negocjacje siłą rzeczy zmuszają ich uczestników do ujawnienia swoich tajemnic – technicznych, organizacyjnych, informacji o klientach i kontrahentach, etc..
Przepisy kodeksu cywilnego dają temu wyraz, wprowadzając obowiązek zachowania poufności – mianowicie jeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów. Oczywiście strony mogą ustalić inny zakres obowiązku zachowania poufności.
Dla powstania obowiązku zachowania poufności kluczowe jest to, aby udostępnienie informacji nastąpiło w toku negocjacji, oraz aby zostało dokonane z zastrzeżeniem poufności, przy czym zastrzeżenie to może zostać dokonane w dowolnej formie.
Strona musi uzyskać dostęp do informacji w związku z negocjacjami – jeśli zdobędzie je z innego źródła, opisany obowiązek zachowania poufności nie powstaje. Negocjacje powinny tu być rozumiane szeroko, jako cały okres prowadzonych rozmów, począwszy od złożenia zaproszenia do negocjacji (albo innej czynności, która je zainicjowała), aż do zakończenia – czy to przez zawarcie umowy, czy przez decyzję o zerwaniu negocjacji.
Jeśli chodzi o informacje, których dotyczy obowiązek zachowania poufności, to mogą dotyczyć wszelkich kwestii. Poufność dotyczy zarówno informacji o charakterze prawnym, biznesowym, czy technicznym.
Obowiązek zachowania poufności nie jest ograniczony żadnym terminem. Wygasa on, gdy strona przekazująca informacje uchyli obowiązek zachowania poufności, oraz gdy przekazane informacje (oraz ich poufność) stracą swoje znaczenie dla tej strony.
Poufność może oczywiście zostać też w inny sposób ukształtowana w umowie o negocjacje, jeśli strony ją zawrą. Przede wszystkim mogą w niej:
- dokładnie zdefiniować, co wchodzi w zakres informacji poufnych;
- zastrzec sankcje za naruszenie obowiązku zachowania poufności (np. w formie kar umownych).
Konieczność ochrony tajemnicy handlowej wynika też z innych przepisów, przede wszystkim ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji i rodzić odpowiedzialność przewidzianą przepisami tej ustawy
